febrero/marzo 2003
portada

filosofía

La Separación entre la Moral y el Derecho
por Daniel Castillo

 

Como si de la traducción el segundo del primero se tratara, a lo largo de los siglos, el Derecho y la Moral se han confundido sin una frontera nítida entre ellos. Y no es que se considerara que fueran lo mismo, sino que la confusión probablemente se basaba en que se consideraba que el ordenamiento jurídico de una sociedad debía estar al servicio de los valores morales imperantes.

Entre el juicio moral sobre una determinada conducta y la posible consecuencia jurídica de la misma existía, bajo esta consideración, una íntima conexión que hacía depender una de la otra. En función de la valoración establecida un hecho podía pasar de ser ajustado a Derecho a ser un crimen horrible. Y esto ocurría dependiendo de criterios no claramente delimitados y que fluctuaban entre tradición ancestral y la religión. No debemos olvidar, por ende, qué implica en cualquier sociedad la violación de sus costumbres o sus creencias religiosas.

El Derecho ha servido a lo largo de la historia como soporte al poder establecido en muchas ocasiones en detrimento de la sociedad a la que se dirige y vincularlo a una determinada concepción ético-valorativa supone un modo de justificación y fundamento de su contenido bastante indiscutible en el mismo instante en el que el estado revista formulaciones totalitaristas de cualquier índole. La moral viene establecida, como hemos señalado, por la tradición, la religión, la herencia antropológica, ... y sirve de sustento al sistema establecido. Bajo todos estos condicionantes, el Derecho se convierte, incluso, en vehículo de comunicación de principios éticos y morales.

La moral imperante crea el Derecho existente, su Derecho, al servicio de sus intereses y con sus propias prescripciones y proscripciones.

Los problemas que este sistema configurador del Derecho presenta son de muy diverso calado. Desde el origen del poder y las posibilidades que esto ofrece hasta los instrumentos a través de los cuales actúa en las relaciones sociales que se generan bajo su vigencia. Pero nosotros nos centraremos en el aspecto en concreto al que nos referimos en este estudio: la ley y sus consecuencias en el Derecho Penal.

Resulta evidente que si plantea problemas una confusión entre Derecho y Moral para el ordenamiento jurídico general, más compleja se puede volver esta relación respecto del derecho sancionador. El origen de la sanción estará en condicionamientos morales, pero la articulación de la consecuencia jurídica del acto se vuelve absolutamente conflictiva.

¿Qué estamos prohibiendo? ¿Cómo lo prohibimos? ¿Cuál es la consecuencia de la infracción? Y aún así, omitiremos por extemporánea la cuestión relativa a quién prohíbe.

La prohibición penal tiene su fundamento, de una forma más o menos apasionada, en la reprobabilidad de la acción que el individuo interpreta y que la sociedad en al que vive repudia y reprocha. Pero no parece que baste con considerar un hecho como reprobable para que tenga repercusión penal. No basta la reprobabilidad para fundamentar la prohibición[i]. Para aceptar la reprobabilidad como elemento preciso para hacerlo valer en el ordenamiento penal precisaríamos justificar la prohibición de la acción, así como la necesidad y oportunidad del castigo[ii]. En relación con la citada justificación aparece la ley y su justificación en el orden jurídico-penal.

Si una sociedad repudia aquellos actos que son contrarios a su moral (ética, si se prefiere), habrá de delimitar, en aras de un mínimo de seguridad jurídica, cuales son éstos. Pero no bastaría con esto, sino que también sería preciso que justificara el por qué de la proposición de prohibición, cuál es el daño que se produce, a quién, que repercusiones tiene o tendrá sobre su organización, ... . Una vez establecidas estas cuestiones, nos restaría, al menos, una más: qué sanción imponer y en que forma[iii].

La ley puede justificarse como la superación de la confusión entre moral y Derecho. El principio de legalidad viene a establecer una barrera de separación ente una y otro. La posibilidad de castigar aquello que reprobamos se verá matizada por la necesidad de determinar, como más arriba indicamos, qué es lo que repudiamos. Y si podemos establecer un catálogo de acciones que desvaloramos hasta tal punto que son merecedoras de sanción penal, no estaremos hablando ya exclusivamente de moral, de ética o de acción antisocial, sino que también habremos separado moral y Derecho: una acción reprobable no lo será penalmente si no está recogida como tal en este catálogo (o código de no-conductas).

Aceptada esta base, nos quedaría otra cuestión  jurídica de primer orden antes de proseguir: deberíamos de dotar de una cierta rigidez ese catálogo, de forma que quedaran los tipos establecidos y que pudieran ser conocidos por la sociedad a la que se destinan dichas prohibiciones. ¿Por qué una ley? La respuesta parece bastante sencilla: si exceptuamos las constituciones de los estados, la ley es la norma de mayor rango con la que normalmente nos vamos a encontrar[iv]. Pero también es cierto que es una norma socialmente flexible, es decir, que se adapta (o debe) a las necesidades de la sociedad para la que se construye. La ley establece la separación entre la moral y el Derecho; encuadra la relación de conductas tipificadas; dota de cierta solemnidad su contenido, en función de su forma de aprobación; y, para terminar, se adapta a las necesidades sociales mejor que otras normas, tanto por su modo normal de creación y publicidad de sus contenidos como por las posibilidades de reconstrucción. Parece el mecanismo jurídico perfecto. Pero aún hay más que decir.

No debemos olvidar que esta separación entre moral y Derecho no sólo tiene efectos positivistas en el sentido de optar por una forma u otra de construir el ordenamiento de una sociedad. En efecto, hay un factor en esta perspectiva justificativa del Principio de Legalidad que nos seduce especialmente: es el nivel Garantista que supone aceptar una ley como reguladora de relaciones humanas y sociales frente a criterios moralistas o, incluso, iusnaturalistas, criterios estos de carácter bastante más indeterminados que una norma como la que nos ocupa ahora.

Desde luego, la ley se nos presenta, desde una u otra perspectiva, como una garantía jurídica del ciudadano frente al poder del estado. Lo prohibido se establece en la ley, una norma jurídica consagrada por los poderes del estado y que debe ser conocida por todos. Nada que no establezca la misma puede ocasionar perjuicios para la persona. Todo lo que no se permita hacer al hombre debe de estar recogido en una norma consensuada por toda la sociedad, emanada de la misma y con una forma  determinada, reconocida por el ordenamiento jurídico como elemento fundamental del mismo. Una prohibición y una consecuencia previamente establecida, claramente determinada. De esta forma, ningún hombre podrá ser castigado sino previa infracción de una ley que determina una conducta condenada, sancionado según la misma y en las condiciones y con el alcance que ésta determine[v]. Nos encontramos ante el mismo Principio de Legalidad[vi]. En definitiva, y enfocándolo de esta manera, nos hallamos ante la separación del Derecho y la Moral pero, sobre todo, ante la superación de las ambigüedades que la no separación entre los mismos producen tanto al ordenamiento jurídico como, sobre todo, a los derechos y libertades de los individuos.

Por otra parte, la ley delimitadora a la que nos estamos refiriendo dota al sistema jurídico de mayor estabilidad, dado que regula incluso el contenido del mismo y su forma de aplicarse. El derecho se debe a la sociedad, pero se rige por mecanismos propios de funcionamiento, contempla sus propios principios de aplicabilidad antes de reaccionar ante un hecho en concreto y, cuando actúa, lo hace bajo los cauces establecidos por la sociedad en el mismo, sirviendo de marco de relación entre la sociedad, el estado como definición de la misma y el sujeto individual. La relevancia de esto radica en que la reacción que se produce desde el Derecho  ante un hecho delictivo resulta desapasionado, objetivo, madurado, .... . Sigue, además, los cauces establecidos por la propia sociedad que pretendió apartarlo de la Moral y dotarlo de entidad propia que protegiera sus derechos y libertades. El ordenamiento jurídico, así entendido, se convierte en un elemento que la sociedad se da a sí misma para regular las relaciones que en el seno de la misma se den, un cauce de reacción, participación, ... protección ante sus propias pasiones. Y además, se ponen las primeras piedras para consagrar la seguridad jurídica en su sistema.

 

¿Cómo debe ser una ley?

 

Partir de todo lo antes visto no nos debe equivocar: lo reprobable parte, inevitablemente, de un juicio de valor extrajurídico sobre una conducta. El establecimiento de qué se va a considerar como delito, qué vamos a incluir en el catálogo de conductas castigables, tiene un origen ajeno al Derecho, al menos en su inicio. Por lo tanto, tomaremos aquéllas conductas que nos parecen desvalorables en nuestra sociedad y, como antes vimos, de entre ellas, las que nos parezcan más graves, atendiendo a criterios de daño, peligrosidad, ... . La selección estará mediatizada por nuestros propios valores, por lo que el componente ético o moral sigue siendo enorme y, no obstante, inevitable.

Para corregir el efecto moral de la selección y la constitución de la relación más o menos amplia de conductas cuya comisión pretendamos desincentivar a través de la coerción, deberemos acudir a la incorporación de principios y valores jurídicos que condicionen y limiten a la ley en los aspectos preceptivos y/o prohibitivos. La introducción de mecanismos jurídicos de índole técnica dotarán a la ley de la entidad que pretendemos y supondrá el cumplimiento de su función delimitadora entre el Derecho y el juicio ético[vii]. Fundamentalmente, estos mecanismos deben evitar toda tendencia hacia moralismos jurídicos como consecuencia de relacionar Derecho y Moral y propiciar la  positivación del máximo de extremos del tipo, así como arbitrar sistemas encaminados a perfeccionar la validez de la norma en cuanto a su producción y su forma, evitando así tendencias favorecedoras al establecimiento de normas prescindiendo del procedimiento establecido para su producción. De hecho,  Ferrajoli identifica esta función juridizante con el Principio de Legalidad, entendiéndolo como “... un principio organizativo en virtud del cual todos los poderes públicos están sometidos a la ley, y al mismo tiempo una norma de reconocimiento de todas las normas válidas en tanto que producidas de las formas , en las condiciones y por los poderes legalmente preestablecidos”[viii].

Por otra parte, estos juicios de valor que hemos introducido en el la ley penal como descriptores de conductas parten de la sociedad en la que nos hayamos situado. Y, dentro de la misma, tienen cobijo innumerables concepciones de la vida, de las acciones y, por ende, multitud de posibles juicios, muchos más cuanto más compleja sea la sociedad. Pues bien, esta posibilidad abre un camino hacia una falta de justicia plena, dado que al no poder satisfacerse a toda la pluralidad, quedarán un número de insatisfechos que, a su vez, podrían percibir el sistema como injusto. La ley siempre dejará un resquicio por el que pueda producirse esta disfunción jurídica (en ocasiones, también social) y que su tanto su aplicación como su efectividad puedan ser inadecuadas.

La ley, en su papel de garantía del ciudadano, precisa articular los mecanismos adecuados para que su aplicación sea lo más adecuada posible y, para ello, partimos de la propia construcción de la norma como principal elemento corrector de desequilibrios

 

Legalidad, Estricta Legalidad y Validez

 

       El principio de legalidad se consagró, fundamentalmente, con la llegada del Estado de Derecho. Al menos, tal y como entendemos hoy la legalidad y en el sentido en el que la estamos empleando aquí.[ix] Claro, que el Estado de Derecho es un estado estructuralmente complejo, lo que nos obliga a relacionar el Principio de Legalidad con criterios de validez y eficacia de las normas tanto entre sí como en su relación con el entramado legislativo que supone la existencia de una jerarquía normativa basada en normas superiores e inferiores.

       Como hemos visto, para evitar la confusión que existe entre la Moral y el Derecho, surgió la ley, a la cual el sistema jurídico antes visto coloca en una de las posiciones más altas (salvo la Constitución de un estado, ocupa la posición más alta), con lo cual quiere poner de relieve la relevancia que la ley como norma va a tener. Además de esto, el Estado de Derecho articula una serie de mecanismos de producción, fundamentalmente referidos a su procedencia y al poder del estado del que emana, evitando así desviaciones su creación.

       Con todos estos elementos como respaldo, se da el paso fundamental en la separación entre dos mundos bien distintos: la ley determinará cuando corresponde aplicar una sanción penal a un sujeto. El artificio está creado.

       El primer postulado del positivismo jurídico nos dice que no hay pena sin ley[x] y, desde ese mismo instante reconoce, de un modo u otro, que la ley, que el Derecho, tienen un carácter artificial. En el campo que nos ocupa, el derecho penal es un puro convencionalismo. Si la sociedad pretende desvincularse de la Moral en esta materia, debe renunciar a los apriorismos morales.

       No tardó demasiado en ponerse de manifiesto que la ley necesitaba algo más para garantizar este alejamiento de concepciones sustancialistas del Derecho. No iba a bastar con el formalismo que suponía la Mera Legalidad[xi], se precisaba también un contenido. Que el precepto legal describiera una acción socialmente rechazada en función de la moral imperante era una condición inevitable y aceptada por el Principio de Legalidad, pero que la definición de esta conducta y de sus consecuencias jurídicas no podía ser esbozada ni establecida genéricamente: era necesario ser estricto en un determinación. Así es como surgió el Principio de Estricta Legalidad.

       Como segundo postulado del positivismo jurídico, establece que la tipificación de una conducta debe de ser taxativa, sin reenvios a criterios extralegales y reduciendo al mínimo las posibilidades interpretativas del juzgador respecto de la aplicación de la ley[xii].

       La principal idea a la que hace referencia la estricta legalidad es a la determinación de la ley penal. La exigencia de una ley reguladora de las conductas punibles y de las consecuencias de las mismas se ve, de este modo, complementada con una serie de exigencias internas (no ya sólo externas, como sería la mera legalidad) encaminadas hacia la realización efectiva de las funciones para la que la ley está prevista, satisfaciendo, del mismo modo, las necesidades garantistas que tanto el ordenamiento jurídico en general como la ley en particular demandan.

       La estricta legalidad implica ineludiblemente, además, una condición básica en el derecho penal que separa aún más el Derecho y la Moral: no hay ley penal sin necesidad o sin daño[xiii]. Se consagran, de este modo, los principios de necesidad y lesividad de la acción, exigencias fundamentales a la hora de establecer un tipo penal en una ley. Sin daño efectivo y sin necesidad de prohibir, de castigar, la norma penal carece de sentido. Así, el juicio moral, el desvalor del acto no supone necesariamente la tipificación de una conducta.

Con el criterio antes señalado, se establece un adecuación sustancial a la misma ley de los contenidos normativos en ella reflejados. Esta conformidad es producto del distinto origen que tienen en el Derecho la mera y la estricta legalidad, siendo la primera  un principio general de derecho público (quizá, el principio básico), mientras que la  segunda pertenece puramente al ámbito penal[xiv]. Si bien tanto un principio como el otro parten de la ley como condición, la estricta legalidad se vuelca en la exigencia de una técnica legislativa específica en la configuración legal de los elementos constitutivos del delito. Sin poder escindir una de otra, la legalidad, en sus dos vertientes, compone un todo complementado que nos hace entender la ley como un convencionalismo humano tanto en su origen como en su contenido, con un proceso de creación determinado en función de la estructura jurídica en que se articule una sociedad y sustancialmente adecuada a sus necesidades. Esto es lo que propiciaría que pudiéramos considerar la ley como válida, tanto formal como materialmente.

Entendido así,  partiríamos de la Constitución de un estado (norma básica y más o menos concreta del mismo, al margen de apriorismos moralistas) para que la ley se identifique y fije su sujección formal y sustancial a ella. Si, como entiende Ferrajoli, el Estado de Derecho es aquel “... ordenamiento jurídico cuya legitimación externa reside esencialmente en el hecho de que hace posible la deslegitimación interna del poder”[xv], y partimos de que la tipificación efectuada responde a criterios consensuados y previamente delimitados con claridad, la adecuación de la norma en su redacción a un procedimiento establecido tendrá el valor de la validez de la ley. De este modo, la validez de un norma vendrá otorgada por la conformidad con los valores establecidos por normas positivas superiores a ellas (reflejo jurídico de los valores imperantes), y no sólo por el correcto seguimiento de las reglas de producción de normas empleado, reflejo actual del principio de mera legalidad.

En definitiva, para que una ley cumpla el requisito de ser una separación entre la Ética y el Derecho, su validez sustancial dependerá de la legitimación sustancial de la norma (de dónde proviene y que contiene)[xvi].

 

La adecuación que se nos antoja de la ley como separación entre Derecho y Moral a la hora de justificar la existencia del Principio de Legalidad no nos debe de cegar a la hora  de hacer algunas consideraciones al respecto. La fundamental de todas ellas radica en que esta escisión, como pudimos comentar más arriba, no es completa. La Moral no se erradica de la sociedad, sino que se canaliza a través del Derecho y se sujeta a los límites que el mismo impone. Esto, que ya nos parece suficiente éxito, no hace que la moral, como elemento inspirador del Derecho, desaparezca. Y es inevitable que así ocurra.

En sí, no es una crítica a la existencia de un Moral (imperante o no), sino a la credulidad respecto de la que la teoría del Derecho pudiera incurrir: que la ley regule las relaciones humanas no implica que la moral, como enjuiciadora de las actividades humanas haya desaparecido ni vaya a hacerlo. Considerar superada una etapa debe siempre ser matizado con la indicación de que no hemos hecho desaparecer algo (la Moral en nuestra sociedad), sino que hemos modulado la intervención de la misma en nuestras reglas del juego. El artificio, el convencionalismo, no es completo.

Un claro ejemplo de lo antes expuesto viene referido a nuevas morales alejadas de la vinculación religiosa y tradicional que se la podría haber atribuido. La aceptación de principios sociales y políticos imperantes no pueden justificar la actuación de rechazo respecto de actitudes no adecuadas a las mismas. Creer que hemos superado el tiempo en que la moral pública tintaba nuestra legislación sería confundir el término moral con la vinculación señalada más arriba.

El olvido respecto de las minorías sociales, de las conductas no generalizadas o el choque que producen los colectivos que se consideren (y actúen) al margen de la sociedad con la que comparten espacio geográfico pueden ser ( y de hecho son) un campo en el que el la ley debe mantenerse como elemento protector de las garantías jurídicas de las  que todo sujeto o grupo son acreedores.

Asistimos a la aparición de nuevos valores y principios a los que la ley, reflejo de la sociedad, debe atender, pero no obviando que, tal y como se entiende en esta perspectiva del Principio de Legalidad, es también una garantía de los ciudadanos frente a las concepciones mayoritarias.

 

COMPLEMENTARIEDAD Y MUTUA INTERDEPENDENCIA DE LAS DISTINTAS TEORÍAS FUNDAMENTADORAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

 

Tal y como indicábamos en la introducción del presente estudio, el análisis de las distintas teorías que sobre el origen del Principio de Legalidad han tenido lugar en los últimos siglos puede ayudarnos a entender la relevancia del mismo de cara a su adopción por los distintos ordenamientos jurídicos.

La explicación sobre el por qué se instrumentaliza la ley desde distintas ópticas nos pone de manifiesto, por otra parte, el sentido que para cada científico tiene el Principio de Legalidad. No debemos olvidar que la concepción de la misma ley puede condicionar el fundamento que de la misma podamos encontrar. En efecto: la ley es orden, es un límite a respetar tanto por poderes públicos como por los particulares; la ley es la base de una estructura piramidal invertida (junto con las Constituciones o las normas fundamentales de cada estado)[xvii], principio jerárquico de legislación de la que emanan las distintas normas de desarrollo o aplicación pormenorizada de la misma; la norma legal es expresión de la racionalidad humana; es el reflejo de la sociedad en la que tiene lugar, constituyendo, en el ámbito penal, la prohibición; la ley es, además de todo ello, la protección del ciudadanos, su primera garantía jurídica ante el estado, la sociedad y el resto de sujetos del estado en el que vive.

En función de todas estas posibilidades, sería imposible hablar de un solo fundamento de la legalidad, sino que más bien habría que considerar la posibilidad de una multitud de justificaciones de su existencia con, quizás, un distinto peso específico sobre el resultado final.

De cualquier manera que enfoquemos la cuestión, lo cierto es que la polémica no es en balde. La ley se ha convertido en el Derecho actual en la pieza angular del sistema jurídico y político, mucho más con la progresiva consagración del Estado de Derecho durante los dos últimos siglos[xviii]. Pero, ¿de qué ley hablamos? Evidentemente, como ya hemos señalado a lo largo de la presente investigación en varias ocasiones, hemos pretendido centrarnos en la norma penal, dado el ámbito material de la misma, así como las especiales características de la misma en cuanto a su creación y a su aplicación. La cuestión que suscitamos ahora es la de qué partimos para hablar de la ley, qué sociedad y que estado es el que recibe esta norma y bajo qué circunstancias. Suscitar en este momento esta cuestión puede parecer arriesgado, pero resulta imprescindible para obtener unas conclusiones sobre la cuestión que hemos abordado. Y ello es así porque circunscribimos la cuestión de la fundamentación de la ley, del Principio, a nuestro ámbito jurídico y político, lo que nos otorgará una visión exclusiva del mismo, con una concepto de ley y de legalidad propio de nuestro sistema, de nuestro entorno. Indicamos esto dado que nuestro ordenamiento jurídico se basa en el Estado de Derecho y, sin él, no podríamos entender la problemática que suscitamos ni las soluciones que podamos aportar a la misma.

Básicamente, la estructura del Estado de Derecho parte de una triple dimensión: por una parte, el Imperio de la Ley , donde la ley planea sobre todas las instituciones del estado, sometiéndose éstas a aquélla; por otra parte, un principio puramente político, cual es el principio de Separación de Poderes, que distribuye las distintas formas de ejercer el poder en una estructura estatal tal y como hoy la concebimos; por último, el reconocimiento de derechos y libertades a los ciudadanos[xix], lo que les otorga una serie de garantías a la hora de desarrollar su vida individual y social alejada, al menos en principio, de injerencias externas, así como la posibilidad de participar en la vida del estado mismo. Junto a estos pilares básicos, no podemos olvidar el carácter democrático del mismo, sobre todo a partir del siglo XX, que otorga canales de participación y posibilita el ejercicio de los derechos y libertades que se reconocen por el Estado de Derecho.

De lo anteriormente expuesto, podemos sacar una conclusión clara: el Principio de Legalidad, hoy día, es un elemento esencial del Estado de Derecho, un instrumento puramente jurídico con proyección política desde el mismo instante en el que el estado opta por el mismo para configurar su estructura básica. De esta manera, la fundamentación de la ley parte de su necesidad para el estado en el que nos encontramos, del control que supone para los distintos ámbitos de poder de un estado, de la habilitación que en sí es para los ciudadanos y para los mismos poderes[xx].

Pero no debemos detenernos aquí. La inclusión del Principio de Legalidad como uno de las bases del Estado de Derecho responde a la confianza que los teóricos del mismo tenían en esta figura jurídica y el objeto de esta investigación en ello en lo que pretendía incidir. Así, ¿por qué esta confianza?

Partiendo de la necesidad de la ley para el modelo de estado que hemos adoptado y de la aceptación de la misma de forma indubitada, la mejor justificación que de la misma podemos hacer, a la luz de todo lo ya expuesto, parte de una visión integradora de las distintas perspectivas desde las que hemos enfocado la cuestión.

Un claro ejemplo de lo que hemos señalado más arriba puede ser la Definición Democrática de los Delitos. En efecto, la opción legal resulta fruto, bajo este análisis, del consenso social aducido por los representantes del pueblo, que determinan las conductas delictivas en función de una habilitación dispensada por el común de la sociedad. El alejamiento del poder absoluto en este aspecto se traduce de dos modos: por una parte, a través de la representación que ostentan del pueblo a nivel parlamentario y su traducción en la configuración normativa; por otra, por la elección que hacen de la ley en su acepción más formalista, aquélla en la que la norma se convierte en defensa de la sociedad ante posibles arbitrariedades del poder establecido. Esta última es, a su vez, una de las justificaciones de la separación de poderes, la independencia de la legislación, en su producción, respecto de sus aplicadores como garantía para el individuo y la sociedad. Y esta es otra de parte de la justificación del principio de legalidad: la Protección del Individuo.

La protección individual tiene en la ley su principal garante, pero precisa de una técnica jurídica específica para que sea efectiva su amparo. Esta es precisamente una nota diferenciadora respecto a al Definición Democrática de los delitos y que la hacía especialmente vulnerable en este sentido. La existencia de normas que definan el ordenamiento jurídico de un estado no implica, en sí mismo, que estas hayan de ser leyes ni que haya de respetarse el Principio de Legalidad. La Definición Democrática de los delitos exigía normas consensuadas, emanadas de un parlamento representativo e independiente del resto de poderes del estado. La protección individual exige que esta norma tenga unas determinadas características internas (no sólo externas) a través de las cuales se consiga una protección eficaz. Tanto por su procedimiento de elaboración como por sus trámites de aprobación, tanto por su contenido como por las consecuencias del mismo (penas privativas de libertad o restrictivas de derechos), resulta una norma cualificada. Además, la materia que regula, la forma en que lo hace y el fin que se le encomienda (protección de derechos y libertades), precisa una norma en la que la jerarquía respecto del resto del sistema no pueda acceder a ella para derogarla si no es desde el propio parlamento. Ambas fundamentaciones se complementan entre sí, otorgándole una lo que le falta a la otra.

De cualquier modo, la exigencia legal se cumple desde el instante en que la norma emana del parlamento (dada su función legisladora). Pero la configuración de la misma y la determinación de los requisitos que la misma haya de portar nos vendrán dados por la materia que regule, exigiéndose una técnica determinada en función de la sensibilidad del campo en el que actúe.

Quizás la postura que menos nos pueda convencer a efectos de justificación del Principio de Legalidad sea la que sostiene el apartado sobre la Seguridad Jurídica. Pero sólo a efectos justificativos. No hay por nuestra parte una negación de la realidad de las afirmaciones vertidas, pero su utilidad en este campo no nos parece en sí misma fundamentadora, sino más bien instrumental. Es decir, no justifica la existencia del Principio de Legalidad, el tratamiento legislativo de determinadas materias y el por qué del mismo, sino que examina la legalidad en un orden práctico-jurídico más que en una base conceptual.

 No obstante ello, sacamos un par de elementos a nuestro juicio muy útiles a los efectos que nos ocupan. Por un lado, la relación de la ley con la seguridad jurídica. Si pretendemos un estado en el que su ordenamientos jurídico parta de un principio de plenitud y arroje el menor número posibles de disfunciones (puntuales o estructurales) e inseguridades jurídicas, la ley se convierte en una pieza angular del mismo, dado el ánimo de perdurabilidad relativa que emana de la misma. Por otra parte, la regulación legal del ámbito penal aconseja (obliga, más bien)  que la técnica legislativa a emplear, como hemos repetido en varias ocasiones, no permita fisuras: mientras más cerrado sean los supuestos y más claras las consecuencias, menos lugar a errores funcionales.

También destacamos la referencia hecha a las distintas consecuencias que de la aplicación de la misma puedan derivarse[xxi].

Precisamente la alternativa que se nos ofrece a la hora de actuar es la base de una justificación del Principio de Legalidad a través del Principio de Culpabilidad. Más bien, consistiría en que la ley recoja las acciones que consideramos condenables o sancionables debido a que la actuación de los individuos es libre, pudiendo elegir otra opción antes de la que resulte una comisión de un delito previamente tipificado. La tipificación de la conducta, así como los extremos de la misma, es lo que exige la existencia de una ley que lo regule. Y decimos una ley expresamente porque refleja, una serie de circunstancias que la hacen idónea para regular el ámbito penal.

Recapitulando, la ley emana del pueblo a través de sus representantes reunidos en un parlamento, y es éste y sólo éste el que puede hacerlo. La ley a la que nos referimos debe proteger a todos los componentes de la sociedad, incluido el infractor, y para ello reviste una forma determinada y contempla una conducta individualizable, diferenciada  de cualquier otra y expresamente considerada como punible en el momento de su comisión. Nos aporta seguridad jurídica, de forma que nuestro ordenamientos jurídico sale beneficiado de su existencia y, con él, nosotros como usuarios y destinatarios del mismo.

Pues bien, la base de esa regulación es una conducta determinada y determinable que un sujeto[xxii] lleva a cabo y que implica una serie de consecuencias negativas para un tercero o para la sociedad en su conjunto[xxiii]. La comisión del acto precisa un grado de culpabilidad que aleje la fortuitidad del mismo, debiéndose tanto el hecho como sus consecuencias a la acción del actor. En ello radica el Principio de Culpabilidad en la acción y, como vimos en el capítulo anterior, esa es la base de la Legalidad misma para muchos autores. El infractor eligió el camino que iba a seguir y de su elección se derivaron una serie de consecuencias, entre las que la primera es la antijuridicidad de su acción. Actuó contra el mandato de la ley, contra la prohibición en ella contenida y es la ley la que calcula la reacción que ante la misma debe producirse.

Del mismo modo, a través de la ley es como establecemos qué acción es la inadecuada en la sociedad y, además, merecedora de sanción, de forma que las más dañinas son las contempladas y definidas por la misma en toda su extensión objetiva. Un delito debe estar contemplada en la ley para ser considerado como tal. Luego es la legalidad la que determina qué es delito y qué no lo es. Y la base para llevar a cabo esta determinación, esta división entre lo prohibido penalmente y la generalidad de lo permitido parte, por un lado, del perjuicio que reciba la sociedad y, de otro lado, de la culpabilidad que apreciemos en el actor. La definición de la misma, por tanto, es establecida por la ley y sólo por ella, resultando a la vez el fundamento y uno de los objetivos de la misma.

No olvidemos, de cualquier modo, de donde proviene la ley que estamos tratando en este estudio. Con ello, podemos concluir que el establecimiento de un sistema legal de definición de delitos, en último término, lo hace la propia sociedad. Y su base para hacerlo es la culpabilidad del sujeto infractor, lo cual sólo puede determinarse a través del Principio de Legalidad.

Pero la determinación de las conductas sancionable nos lleva también a una cuestión elemental en la fundamentación de la Legalidad: la separación entre la Moral y el Derecho. En efecto, como vimos anteriormente, la ley puede partir de la idea de que la desvaloración social de una conducta responde a una serie de criterios morales imperantes, pero sólo el Catálogo contenido en una norma con rango legal le otorga consecuencias jurídicas negativas al autor de esas conductas. Dicho de otro modo, será delito aquello que se establezca en una ley con tal carácter. Y la principal consecuencia de dicho principio es que si una conducta no aparece recogido en una ley como acción delictiva, ilícita, esta no lo será y, por ello, será perfectamente posible llevarla a  cabo sin miedo a represalias jurídicas por parte del estado[xxiv].

En definitiva, lo que esta teoría nos viene a decir es que no importa que una acción sea reprochable para una sociedad. Precisaría su plasmación en una norma legal para constituirse en delito, estableciéndose de esta forma una frontera entre el plano de la moral y el derecho cuya frontera resulta del mismo Principio de Legalidad. La desvaloración de una conducta (o de más de una) por parte de una sociedad queda en el plano de la moral, pero no tiene forzosamente trascendencia en el mundo jurídico. Una sociedad habrá de catalogar aquellas conductas con implicaciones en el ámbito externo a la persona y que resulten especialmente perjudiciales para terceros o para la sociedad en su conjunto, a través de las instancias jurídico-políticas de decisión y representación creadas al efecto, para que la acción tenga, a partir de ese momento, relevancia jurídico-penal.

El temor a la relevancia de la moral es bastante significativo en el mundo del derecho cuando este es empleado como bandera justificadora de la reacción estatal en defensa de la sociedad. Trazar una línea más o menos regular entre la moral y el derecho se hace básico para separar ambos campos y que las acciones tengan una consecuencia jurídica sólo cuando así esta legalmente establecido.

Pero la mayor dificultad que entraña esta cuestión es que, en una sociedad determinada, prácticamente todo lo que se produce en ella tiene una base moral, parte de unos criterios valorativos más o menos consensuados. De hecho, la misma elección que el Estado de Derecho hace a favor del Principio de Legalidad puede considerarse como una opción moral, una decisión extrajurídica que pretende mejorar el ordenamiento jurídico de un determinado estado a través de la elección de mecanismos jurídicos que lo mejoren. Posiblemente, la apuesta de una sociedad por el mismo Estado de Derecho como sistema socio-político de gobierno y convivencia, en sí mismo, sea una opción moral. Esto es lo que hace que dicha separación sea siempre bastante relativa. Sin lugar a dudas, el Principio de Legalidad supone un freno a la reacción no institucionalizada, a la consecuencia no jurídica, al Imperio de la Moral . Pero lo que más bien hace es constituir el inicio del mundo del derecho, del reconocimiento de las repercusiones que una determinada acción va a tener frente a los demás en el ámbito penal. Esta es su principal relevancia. Esta es, desde esta óptica, su fundamentación.

Realmente, con la fundamentación del Principio de Legalidad en la separación entre la Moral y el Derecho, lo que se está apostando es por la positivación de las conductas, por el alejamiento de los criterios vagos o indeterminados y el peligro que los mismos implican para la seguridad jurídica de un estado. La eliminación de criterios valorativos externos al derecho es lo que motiva y fundamenta; la huída de consideraciones morales, éticas, religiosas o iusnaturalistas que provoquen situaciones de inseguridad jurídica. No es la condena al dichos criterios en sí mismos, sino evitar las consecuencias que la inclusión de las mismas han tenido en el Derecho a lo largo de la historia[xxv] lo que quizás fuerza esta búsqueda de la separación entre una y otra instancia y el papel que se le asigna a la ley en dicho asunto.

Una cuestión básica en cuanto a la posibilidad de que la ley sea un límite entre la Moral y el Derecho es el carácter garantista que aporta la legalidad al Ordenamiento Jurídico. La constitución de las conductas a través de la ley nos permite, por un lado, sólo tener en cuenta a los efectos punitivos aquellas acciones que así se hayan establecido previamente, quedando el resto de acciones fuera de este campo y, por lo tanto, irrelevantes para el Derecho Penal; por otro lado, podemos establecer un sistema a través del cual esta regulación se lleve a cabo de forma exhaustiva, taxativa, claramente diferenciada de otras conductas similares (que no iguales), definidas legalmente y sin reenvíos a parámetros extrajurídicos o normas de rango inferior a la ley. Las posibilidades que abre en este campo la exigencia legal son enormes en cuanto a la protección de derechos y libertades en la sociedad, tanto individuales como colectivos. Remitir a una ley que parte de una instancia representativa y con un proceso de elaboración establecido a estos efectos siempre suponen una garantía jurídica fundamental en el ámbito penal.

 

 

 

 

 

CONCLUSIONES

 

 

 

 

CONCLUSIONES

 

Una perspectiva integradora en la fundamentación del Principio de Legalidad no puede, en absoluto, hacer todas las teorías suyas, pero sí extraer de algunas de ellas, los elementos que considere justificadores de la existencia de dicho principio. Una crítica general a una determinada opinión no implica de ningún modo el rechazo de la misma, aunque puede ser que su perspectiva nos sea útil en otro sentido al expuesto por sus defensores. Observar y considerar las opciones que nos ofrece un determinado enfoque es lo que hace madurar una postura ante una cuestión que se nos ofrezca.

Para nosotros, el Principio de Legalidad aparece como una pieza básica (lo hemos repetido a largo de este estudio) del Estado de Derecho[xxvi], como un elemento de enorme trascendencia tanto a nivel formal como material y que, en sí mismo, otorga un nivel de credibilidad considerable a una sociedad, a un estado, a un ordenamiento jurídico. Pero es la justificación del mismo la que realmente lo hace acreedor  de dicha consideración.

La fundamentación del Principio de Legalidad, a nuestro entender, pasa por la aceptación del propio Estado de Derecho. El Estado de Derecho no se entiende sin el Principio de Legalidad ni, a su vez, éste alcanzaría la dimensión que hoy día presenta si no se encuadrara en un modelo de estado que prime la legalidad como expresión máxima de su propia estructura. Del mismo modo, la ley alcanza, conjugando dos conceptos indivisiblemente unidos, cuales son Estado de Derecho y Democracia, una acepción íntimamente conectada con la expresión popular de gobierno. Un análisis de la ley como reguladora de actividades humanas nos entrega rápidamente a esta acepción en cuanto la figura del Estado de Derecho proyecte su sombra sobre la norma. Pero no sólo tiene un fundamento democrático, sino también democratizador de la sociedad en la que se asienta.

Hablar de legalidad y, aún más, de regulación de conductas con trascendencia penal, nos hace viajar inmediatamente a la base de cualquier sociedad, que es el pueblo. El destinatario de la ley, en un Estado de Derecho, es quien va a decidir, a través de los mecanismos al efecto establecidos (normalmente de carácter representativo), cuáles van a ser las conductas que resulta conveniente sancionar y, por ende, prohibir en sociedad. Y esta decisión, indudablemente, tiene una base democrática. Pero el hecho de que esta decisión no sea única, sino que se produzca en un continuo legislativo, que se adapta a nuevas circunstancias y deshecha otras por obsoletas, conlleva un efecto democratizador en el que la ley se revela como una tarea de todos que exige una constante definición. Y serán los ciudadanos, directamente o a través de sus representantes, los encargados de esta tarea.

Como vimos más arriba, esta tarea tiene un argumento fundamental respecto del Principio de Legalidad, y es el hecho de que el encargado de la producción legislativa es, básicamente, el legislador, para lo que se exige una plena separación de poderes en el sentido indicado por la Definición Democrática de los delitos[xxvii]. La ley proviene de una instancia distinta de quien ha de juzgar la acción y, del mismo modo, distinta del poder ejecutivo del estado, necesariamente ajeno a la producción legislativa penal por razones de clara limitación de atribuciones en pos de protección de los ciudadanos, así de por la propia Seguridad Jurídica. Y esta exigencia de división de poderes con fines tendentes a evitar la acumulación de las potestades con el riesgo implícito de posibles arbitrariedades o excesos por parte del ejecutivo o el judicial el que justifica la existencia de un poder legislativo independiente. Base del Estado de Derecho.

Pero aludimos a una cuestión más: la protección de los individuos. En efecto, la aceptación de la separación de poderes propia del Estado de Derecho y la exigencia del Principio de Legalidad tiene un fin común, cual es la protección individual del ciudadano frente al estado y frente a otros miembros de la sociedad. La ley penal establece cuales serán sus derechos y libertades, de forma negativa o positiva, por inclusión o por omisión. Si no se refleja en la norma sancionadora como tal, es lícito realizarlo. O por mejor decir, sólo deberemos declinar de realizar una acción cuando ésta esté recogida en una ley penal. De esta forma, el estado no podrá reprocharnos ninguna acción que desarrollemos si no es mediante una habilitación legal, ahuyentando así el fantasma de la intervención de los poderes públicos en la esfera privada o pública, cuando no esté prohibido. El histórico temor a la discreccionalidad del poder establecido comienza a ceder a través del Estado de Derecho y, como no, del Principio de Legalidad. Así mismo, en caso que un tercero perturbara nuestras libertades, nuestros derechos, nuestras facultades públicas o privadas y esta acción se halle tipificada, podremos hacer valer esta situación como medio de defensa, reclamando la acción de los poderes (como servicio público que son) al respecto y para restablecer la situación a su origen. Nuestra defensa, nuestra protección, como fundamento de la ley.

La acción que se encuentre tipificada en la norma penal refleja una serie de exigencias en su configuración, exigencias de corte técnico al respecto de su complejidad como norma, entre las que cabe citar requisitos de corte garantista, como sería la perfecta definición de la conducta, la prohibición de la extensión del supuesto contenido en el tipo a otras acciones distintas, etc. ... . También tendremos que responder ante condicionantes de protección de la Seguridad Jurídica, como es el mismo Principio de Irretroactividad, por ejemplo. Pero hay una exigencia que se hace fundamental a la hora de confeccionar un presupuesto legal y que, en este caso, justifica la existencia de la ley misma: el Principio de Culpabilidad. No estamos hablando ya de un requisito garantista para los ciudadanos (que sin duda lo es) o de un elemento de ingeniería jurídica que responde a necesidades de la estructura del Estado de Derecho (que evidentemente, también lo es). Nos referimos a la base de la conducta, de la tipificación de la misma, de su inclusión dentro del catálogo de acciones al que nos hemos referido a lo largo de esta investigación. La ley determina cuál es el delito partiendo de la culpabilidad del actor, estableciendo la misma como inicio de la acción que posteriormente se ejecuta, de la materialidad exigible a la misma. Hemos realizado una conducta que genera un resultado actuando, cuando menos, culposamente.

Una determinación de la culpabilidad, del hecho desvalorado socialmente y que el sujeto ejecuta libremente (aunque este extremo nos suscite las dudas y reservas antes expuestas) exige su determinación a través de la ley. Será ésta la que establezca cuando una acción reviste estas características, cuando juzgamos una actuación culposa, cuando nuestros actos tienen dicha relevancia jurídica. No es el enjuiciamiento de nuestra voluntad (algo que, además de imposible, resultaría absolutamente contraproducente), sino la constitución del hecho ilícito mismo a través de su regulación legal. Y esta regulación proviene del establecimiento del Principio de Culpabilidad con el que el legislador habrá de contar a la hora de confeccionar la Ley penal.

Sólo nos quedaría hacer referencia a una cuestión más. La ley tiene un último fundamento en la precisión del término jurídico: determinar qué entra dentro del ámbito del Derecho y que queda fuera de él (lo que no quiere decir que no tenga influencia en el mismo). Será la ley penal la que establezca qué conductas, como ya hemos dicho, son penalmente relevantes basándose en criterios objetivos de perjuicios públicos, daños a terceros, acciones socialmente dañinas, que revistan tal trascendencia que merezcan una reacción por parte de los poderes para evitarlas. Separar estas conductas de cualquiera otra que no revista tal carácter, pese a que puedan ser, incluso, socialmente rechazables en función de la moral imperante se convierte en todo un fundamento para la ley misma. Deslindar las órbitas del Derecho y la Moral en cuanto, al menos, a sus procedimientos y consecuencias (sobre todo, las jurídicas), es otra de las titánicas tareas que pueden, desde nuestra perspectiva, fundamentar el Principio de Legalidad.En definitiva, proponemos una ley cuyo fundamento se base en criterios democráticos y democratizadores de participación ciudadana, enmarcada en el ámbito del Estado de Derecho, de corte proteccionista para el individuo para lo que, además, precisaría el conocimiento general de la sociedad que la reciba (lo más general posible)[xxviii], guiada por criterios de culpabilidad en la acción del  sujeto y ajena a condicionamientos objetivos en cuanto a la misma y que deslinde, con la mayor precisión posible, el campo de las consecuencias jurídicas, del derecho mismo, de cualquier otro que pretenda establecer juicios y consecuencias sobre la conducta de los hombres.

 

Envía tus trabajos sobre filosofía
aquí