septiembre 2002
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filosofía

Ley y Moral
Por Daniel Castillo Barragán

Si bien resulta  una constante histórica, en los tres últimos siglos ha sido en los que la ley resulta objeto de un intenso y profundo análisis como fundamento regulador de las relaciones humanas en sociedad.

Desde muy diversas perspectivas, la ley adquiere un papel de ordenación y base de la sociedad y de su sistema jurídico, otorgándosele un papel constitutivo, revelador de usos y costumbres, de principios sociales y morales, un criterio de actuación, una forma de pensar. De un modo o de otro, positiva o negativamente, por su afirmación o por su negación, la ley se convierte en el elemento que aglutina el pensamiento político y jurídico de una sociedad, la comunión social con una serie de argumentos que servirán como mesa común en la que se reúnan los individuos que forman parte de un estado cada vez más popular. Y es este carácter, precisamente, el que justifique el estudio continuo de sus fundamentos, estructura, posibilidades, ... de sus orígenes y de sus fines.

El papel de la ley como norma superior en rango a las demás, sólo superada en esta jerarquía por las constituciones o por las normas fundamentales de cada estado (que no por ello, dejan de ser leyes, si bien su creación, contenido y objeto requiere un procedimiento específico) implica una graduación en cascada de la legislación del estado, basada en criterios de una u otra índole que suelen ser bien significativos del carácter del estado. De esta forma, la elección que se haga de las materias objeto de reserva legal nos orientarán a su vez sobre ante qué tipo de estado nos hallamos, sobre qué valores priman en la sociedad que lo sustenta, qué reserva para aplicar el Principio de Legalidad y no cualquier otro principio normativo y, así, otorgar la mayor tutela que su ordenamiento jurídico le permita a la hora de regular una parcela de su vida social.

La ley, por tanto, aparece como el principal garante jurídico de los valores y principios de una sociedad, independientemente de las evoluciones históricas de la estructura de los estados y la aparición de otras formas de control[i], tanto internas como externas[ii]. Y es este papel el que hace especialmente atractivo su estudio.

Pero, ¿por qué  la ley? ¿Dónde radica la importancia de esta figura?¿Por qué no sería suficiente una norma sin rango legal para regular estos principios y valores señalados? ¿De dónde ha de provenir la ley? Todas estas preguntas y muchas más han sido objeto de debate en los últimos siglos y no dejan de serlo en la actualidad.

A todo ello habrá que añadir un elemento más: ¿quién ha de elaborar la ley? Ésta pregunta ha suscitado aún más controversias entre los científicos del derecho, apareciendo posturas que defienden que un ley lo es en tanto que se aprueba con tal carácter[iii], mientras que otros autores requieren una serie de requisitos de legitimidad para que la ley sea válida[iv]. Y aún más allá, debemos detenernos en cuestiones sobre representatividad del legislador y/o principios democráticos, dado la trascendencia que tiene la legitimación, a su vez, del legislador y al consenso sobre los criterios a que acude para confeccionar cualquier tipo de norma y, aún más, una ley.

Como podemos ver, la cuestión es bastante delicada y ofrece una multiplicidad de ramificaciones de muy diversa índole. La amplitud de posibilidades que ofrece esta materia justifica la existencia de tan innumerables aproximaciones a la cuestión que hace prácticamente imposible enumerar las visiones y revisiones sobre el Principio de Legalidad y todo lo que lo envuelve.

El presente estudio pretende centrarse en uno de esos aspectos en concreto, cual es la justificación de la ley, la fundamentación del Principio de Legalidad. Dicho de otro modo, nuestra intención es aproximarnos al por qué de la ley, al por qué la ley. Dadas las características de la presente investigación, no nos es posible abordar la cuestión desde todas las visiones que sobre la misma se han vertido, debiendo recurrir a la siempre odiosa opción de tomar en cuenta las más significativas por su trascendencia en la historia jurídica (y política) y rechazando otras muchas igualmente interesantes pero quizás menos representativas a la hora de realizar el presente estudio.

El objeto de este trabajo es fundamentalmente poner de manifiesto cuál es la base del Principio de Legalidad, el por qué, como ya hemos señalado, se elige la opción de la ley sobre otras posibilidades y de dónde surge su condición de norma superior respecto del resto del ordenamiento jurídico. Y dentro de este campo, nos vamos a centrar en el Derecho Penal, en la ley penal por varios motivos: por una parte, porque es el sistema penal, para bien o para mal, el principal elemento coactivo de los estados actuales en el ámbito jurídico y de política criminal; por otra parte, la técnica penal en legislación resulta ser de lo más significativa respecto de la estructuración del contenido de la norma[v], así como de la medición de las consecuencias que de la aplicación de la misma se derivan; además, la determinación del hecho al que se aplica la ley, la acción o acciones que regula y el modo en que lo haga resultan fundamentales para conocer cuáles son los principios de una sociedad, que tiene en común con otras sociedades o qué las diferencia de ellas.

A la vez, veremos como el mismo Principio tiene justificaciones tan diversas (y posibles) como enfoques a la cuestión se le puedan permitir, compatibles e incompatibles entre sí y que pretenden explicar el fenómeno legal, la opción de la sociedad sobre la ley con una fundamentación jurídica o política (o ambas) de muy diversa índole. Así, atravesaremos explicaciones basadas en la definición democrática del delito, puramente ilustradas, y que se orientan hacia un tratamiento de la ley desde una perspectiva que parte del principio de soberanía, más popular que nacional, y que reivindica para este concepto el poder de legislar y del mismo modo, decidir cuál es el modelo penal que prefiere y qué es lo que va a estar prohibido y qué no, desde el consenso socio-político más estricto.

Por otro lado, también abordaremos la cuestión desde una visión de protección individual, basada en la construcción garantista del derecho penal, a través del cual la misión fundamental de la ley será la protección del individuo ante las posibles arbitrariedades por parte de los poderes del estado. La ley requerirá, para este fin, una determinada técnica legal que avale la función jurídica, social y política que le asignamos desde esta óptica, pretendiendo evitar con ello el formalismo que una mera denominación pueda atribuir a una auténtica defensa del ciudadano ante la hipotética represión de su estado.

La llegada de criterios  racionalizadores sobre la fundamentación del Principio de Legalidad arrojan una nueva luz sobre la cuestión basada en la posibilidad de que sea el ser humano el que, en su vida en sociedad, decida imponerse una serie de normas de comportamiento en comunidad a través de las cuales establecer las relaciones interpersonales (e intergrupales). Una vez decidido esto, la depuración y graduación de las normas y el conocimiento de las mismas arrojarán a la sociedad a establecer criterios jerárquicos en cuanto al contenido que determinarán la opción legal en cada momento.

Otra de las tesis analizadas en la presente investigación es la que relaciona el Principio de Legalidad, en el ámbito penal, con el Principio de Culpabilidad, justificador de la atribución de la responsabilidad ante la comisión de una acción tipificada. La determinación de la culpabilidad refleja una acción desvalorada que el sujeto ha ejecutado eliminando otras opciones que se le ofrecían, optando por este camino en un momento en concreto y haciéndose acreedor de la sanción correspondiente. Será la ley la que determine la conducta sancionable y sus circunstancias, así como las consecuencias jurídicas de la misma.

Por último, nos detendremos en un tema clásico de la teoría del derecho, cual es la separación entre la moral y el derecho y el papel de la ley en éste ámbito, fundamentalmente en el Estado de Derecho. Así, la ley se convierte en el principal delimitador entre ambas posibilidades, auténtico instrumento del derecho para delimitar su campo de actuación, sobre todo de cara a los individuos como destinatarios últimos del mismo. La ley se constituye, además, en un elemento de corte garantista que pretende establecer un sistema de relaciones humanas basadas en un sistema objetivo (que no estático) de determinación de conductas prohibidas, y permitiendo todo aquello que no se encuentre en esta relación. Para ello, la ley habrá de reunir una serie de requisitos técnicos que posibilite tanto su carácter garantista como delimitador de esferas independientes.

En definitiva, el presente escrito pretende abordar la justificación del Principio de Legalidad desde las perspectivas que distintas teorías han aportado a la cuestión y las consecuencias que de ellas se han podido derivar. Sin ocultar el calado que nos puedan suponer algunas de estas visiones frente a otras, no es nuestra intención optar por ninguna de ellas en demérito de las restantes, dado el hecho de que ninguna podría en sí fundamentar un principio tan complejo y controvertido como es la legalidad, sino que una interpretación integradora de todas las opciones representadas puede acercarnos más a nuestro objetivo que fomentar la polémica o decidir cuál de ellas se aproxima más a la verdad sobre el principio de legalidad.

LA FUNDAMENTACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
 

l.- El Principio de Legalidad como Expresión Democrática de los Delitos[vi]

Fundamentado en la más pura concepción de la División de los Poderes[vii], la ley como base de la determinación del ilícito parte de su origen parlamentario para hacerse inexcusable en la configuración penal del delito.

En efecto, el origen representativo (en mayor o menor medida) que ofrece una cámara de representantes populares convierte a la norma como expresión de la voluntad de la sociedad en su conjunto, dotando el proceso y su resultado del carácter democrático y democratizador de la evolución legislativa. Si la sociedad es quién legisla, a través de los mecanismos establecidos tanto para elegir al legislador como para manifestar su voluntad en el orden jurídico-práctico, el proceso desembocará indudablemente en una producción normativa controlada y que responderá a la imagen a priori diseñada. Si supeditamos esta fase a los controles internos y externos que el sistema parlamentario posee y añadimos la vigilancia que desde los otros dos poderes, fundamentalmente el Judicial, se puede llevar a cabo sobre su ejercicio, el resultado final parece en todo momento previsible y ajustado a la  labor inicialmente encomendada a la Cámara a este respecto.

La traducción más básica de esta simplificación de la construcción teórica ilustrada es la eliminación de cualquier arbitrariedad o contaminación autoritaria[viii] y no consentida en la producción normativa del Estado, al menos en su vertiente parlamentaria. Una sociedad que se dota de su propio Derecho a través de los cauces que establece ella misma y evitando todo tipo de perversión del sistema legislativo.

Basando el principio de legalidad en la división de poderes y esta, a su vez, como una más de las expresiones democráticas de la conceptuación del estado de forma genérica, la relación entre ley y democracia parece clara: el imperio de la ley sobre cualquier forma de autoritarismo produce un efecto de cascada sobre la ordenación del estado que tiñe de voluntad popular y control  toda la estructura. Y no olvidemos que dentro de esa estructura se encuentra el poder sancionador del estado, el aspecto más autoritario y arrollador que podamos considerar por las posibilidades que ofrece fuera del control de la sociedad que lo sustenta[ix]. Es por ello por lo que la labor legislativa en este ámbito aparece como el principal objeto susceptible de control por parte de todos los poderes del estado con los que la sociedad se autogobierna.

 Si nos centramos en la ley penal, el origen democrático de la misma se ve además acrecentado con un nuevo elemento que matiza la innegable autoridad de la maquinaria punitiva estatal: la ley ha de meditarse al margen del caso concreto[x]. Con este acto de voluntad, se busca que las respuestas pasionales no mediaticen ni la ley ni las consecuencias de la misma. La ley, construcción penal general, resistente a la derogabilidad singular[xi] del caso concreto, se articula como rasero común no sólo para todos los ciudadanos, sino también para todos los actos similares y con independencia de las peculiaridades que en cada uno de ellos pudiéramos observar.

La definición del delito por el parlamento, la decisión sobre qué castigar supone un paso más en la carrera de cualquier sociedad por controlar su propio destino al margen tanto de imposiciones mágico-morales como de la inseguridad jurídica que suelen conllevar perspectivas iusnaturalistas del derecho[xii], nada despreciables conceptualmente pero sí peligrosas en su adaptación a la práctica jurídico-penal. Una norma va a determinar de la forma más estricta posible qué es delito, que conducta en sí  desvalorable para la sociedad en la que nos encontramos merece la sanción penal de la misma. Como más adelante comprobaremos, establecida la conducta delictiva, la reacción del estado se encamina a la defensa del orden establecido contra la perturbación, contra la infracción. Semejante efecto, no exento en ningún momento de las potestades coercitivas de la estructura político-social imperante, no puede en ningún momento producirse si no es por la decisión de la sociedad misma de que así sea. La prevención, la reacción, la solución parten de un consenso general más o menos amplio que establece qué y cómo.[xiii]

De esta forma, del parlamento emanaría una disposición general que, dada su trascendencia y el modo de adoptarla, tomaría la forma de ley. Pensemos, además, que la exigencia de una definición parlamentaria del delito no es sólo por su carácter representativo y democrático, sino porque la aprobación de la norma implica la aparición de la Ley. Las leyes emanan del pueblo a través de sus representantes. Esto es, las normas emanadas de la cámara de representantes de un estado revisten, normalmente, la forma de ley. De este modo, pensar en el parlamento como definidor de conductas sancionables es otorgar el rango de ley a la norma que lo regule.

  Pero esta norma legal, habrá de ser aplicada al caso concreto, al hecho que se ha producido y, de este modo, traducir la decisión del legislador, como mandatario a estos efectos del pueblo, al evento. El juez, perteneciente a un poder distinto, individualiza la norma general y lleva a la práctica la prevención que en su día el parlamento manifestó con la solemnidad que la ley invoca[xiv].

No obstante la limpieza apriorística de la Definición Democrática de los Delitos, entenderla como justificación última del Principio de Legalidad puede ser excesiva. Pensemos en que precisaríamos de otros muchos mecanismos para hacer efectiva esta justificación. Así, tendríamos que regular hasta el detalle la figura del juez como aplicador de la ley en la forma en que la hemos justificado[xv]; negarle al mismo la posibilidad de interpretar la ley (al menos al juez ordinario)[xvi], dado que supondría una intromisión espúrea en la labor del legislador y en la misión del mismo de cara al principio democrático. Y no olvidemos las dificultades en que nos encontraríamos a la hora de explicar el por qué de principios tan básicos en el Estado de Derecho como puedan ser el Principio de  Irretroactividad mismo (o la ultraactividad de la ley, sensu contrario), puedan ser franqueables perfectamente desde una mera visión de decisión escrupulosamente consensuada o formulada democráticamente[xvii] por la sociedad a través de sus cauces de participación.

2.- El Principio de Legalidad como Principio de Protección

Entender el Principio de Legalidad como “... una garantía fundamental para la libertad de los individuos mediante la realización de un sistema penal que pueda evitar la arbitrariedad”[xviii] comparte con la Definición Democrática de los Delitos antes vista numerosos puntos, pero no se corresponden la una con la otra exactamente.

Partiendo nuevamente del pueblo como legislador ultimo y del juez como aplicador de la ley emanada de instancia distinta, la protección individual se basa en la defensa del ciudadano de su propia integridad a través no sólo de la categoría de la norma ni del origen en sí de la misma, sino más bien de la configuración interna de la misma. Una norma de corte garantista[xix], basada en la claridad y la precisión de la misma y que sustente en sí misma la sujeción del juez a la ley; que elimine, no ya el carácter autoritario del poder punitivo del estado, sino la arbitrariedad judicial como uno de los principales problemas con los que el ciudadano puede topar en la defensa de su protección individual[xx]. Y no como vimos en el punto anterior por el hecho de que sea una violación de la separación de poderes con la consiguiente usurpación de funciones, sino porque hace que el sistema jurídico pierda la fundamental garantía que supone una ley determinada, una seguridad jurídica basada en la estructuración misma de la norma penal[xxi].

De este modo, elementos como la irretroactividad penal, la prohibición de la analogía o el recelo a la interpretación judicial de cualquier elemento legislativo son la garantía  del ciudadano y la limitación de la forma de estado a favor de la libertad de los individuos[xxii].

         La vinculación entre Principio de Legalidad e irretroactividad de la misma, desde esta la base de esta fundamentación, resulta inobjetable: si la ley es  el catalizador (uno de ellos) de la defensa de las libertades individuales del ciudadano frente a su estado, las situaciones jurídicas que se produjeran con anterioridad a la entrada en vigor de una norma legal serán siempre ajenas a ésta, escapando al mandato de la misma por ser posterior. Tengamos en cuenta que hablamos de normas sancionadoras, coercitivas, represivas de derechos individuales por liviana que pudiera resultar la reacción del Derecho ante la acción antijurídica. Quizás esta interpretación pueda justificar con mayor claridad el principio de Ultraactividad de la Ley[xxiii]: al ser sus efectos favorables al sujeto, la vigencia de la norma no obsta para su aplicación retroactiva, entendiendo ésta como más favorable  frente a la situación que se derivó de la conducta en el momento de producirse.

Con evidente origen en la Ilustración, el Principio de Legalidad aparece por vez primera consagrado en la Bill of Rights de Virginia[xxiv] (1887), en su artículo octavo, como una irrenunciable garantía del ciudadano frente al estado. Es en este caso, ante un estado naciente y por moldear, lo que nos da una idea del carácter de conditio sine qua non con que el principio se ve investido desde el inicio. No es por tanto de extrañar que la prohibición de la retroactividad aparezca inmediatamente después, en la Declaración de Maryland (artículo 15), como un nuevo corrector ante posibles abusos del poder establecido (habríamos de repetir aquí que el poder estaba por establecer) frente al individuo. No hubo de esperar mucho más para que aparecieran consagrados en un texto legal solemne y formalmente proclamado: la Convención de Philadelphia, que generaría la Constitución Federal de 1787 (adoptada en julio de 1788 y puesta en efecto en marzo de1789, con las primeras ratificaciones de los estados).

En Europa se desarrollaba un proceso paralelo en los estados de Austria, Prusia y, fundamentalmente, Francia. Los artículos 7 y 8 de la Declaration des droits de l’homme et du citroyen de 1789 recogen ambos principios, legalidad e irretroactividad, que se verían plasmados con posterioridad en el Côde Napoleón de 1810 (artículo 4).

Solemnizada la Irretroactividad Penal y consagrado el Principio de Legalidad, la ley aparece como una construcción abstracta[xxv] encaminada a proteger al ciudadano frente a cualquier agresión a sus derechos y libertades, dotada de una estructura interna y protegida de cara al exterior por una serie de elementos que excluyen  ulterirores interpretaciones manipuladoras de su sentido original. Y no olvidemos que,  así entendida, acrecienta la seguridad jurídica dentro del Ordenamiento Jurídico[xxvi].

Tomar esta justificación del Principio de Legalidad como protectora del indivíduo no parece del todo desacertada. La ley como garantía jurídica del ciudadano ante la estructura del estado y sus peligros inmanentes. La ley como garante de las libertades mínimas y máximas del individuo. Garante tanto por su solemnidad como por su forma de producción. Es posible que el principal pero que quepa a esta postura sea el hecho de que sin un exhaustivo control, sin una permanente vigilancia de la aplicación de la norma, la garantía legal, la justificación del principio de legalidad, quedaría en nada. ¿La práctica manda? Esta cuestión resulta bastante difícil de contestar, pero desde luego la efectividad de la garantía reviste a la misma de autenticidad.

Visto esto, se nos antoja la justificación como mucho más amplia, más extensa en su cimentación: la ley es garantía, pero el ciudadano, el parlamento, el estado es garantía de la ley[xxvii]. Y el juez ha de ser también garante de la misma. La pretensión última de la Ilustración de que el juez sea “ ... la boca por la que hable la ley” se antoja bastante ingenua, improbable, ... imposible.

De cualquier modo, y dado lo suculento del planteamiento para cualquier perspectiva garantista con la que enfocar el Derecho (en todos sus aspectos pero aún más, si cabe, para el Derecho Penal y/o el Procesal), volveremos sobre ella más tarde, así como sobre las posibilidades que abre a la hora de conceptuar la ley, su origen, su estructura y su finalidad en el Ordenamiento Jurídico.

3.- Racionalidad y Seguridad Jurídica

La racionalidad del ser humano, del hombre tal y como comenzó a concebirse en el siglo XVIII, es un elemento modulador en el concepto de legalidad, dado que el ansia de conocer tanto la naturaleza como las normas que regulan su conducta le empujan a contemplar al Ley como un nuevo objeto de estudio, tanto por su origen como por las consecuencias que de la vigencia de ésta se puedan derivar[xxviii].

         En cuanto al origen de la ley, la renuncia progresiva que se había venido produciendo al carácter sobrehumano de la misma (bien sea divino, bien natural) acercaba su producción  cada vez más a un convencionalismo de los hombres[xxix]. La polémica entre quienes consideraban la norma jurídica como un reflejo de un orden superior (cuando no una emanación de la divinidad) y quienes veían en la misma una producción puramente humana con base en determinados criterios valorativos o, en ocasiones, meramente pragmáticos, comenzaba a ceder en beneficio de otro nuevo planteamiento sobre el origen de la norma: del pueblo y para el pueblo o del gobernante para el pueblo[xxx]. La ley provendrá de un parlamento, de una cámara de representantes de un pueblo que se otorgará a sí mismo las reglas con que quiere regir su funcionamiento social o, por el contrario, delegará dicha función en una persona u oligarquía para que así lo haga. La decisión parece quedar meridianamente clara a finales del siglo XVIII  en Occidente, lo que precipitaría una parte de la historia de los siguientes siglos.

         Por otra parte, respecto de las consecuencias que la ley tiene sobre la población, habría que detenerse en distintos aspectos. Así, el conocimiento de la ley se hace imprescindible para los ciudadanos, dado que éste lleva a la seguridad jurídica en cualquier estado: conocer la ley supone conocer las reglas del juego. En consecuencia seguridad jurídica y legalidad aparecen como conceptos interconectados, no en su propia esencia, pero sí respecto de la necesidad que uno pueda tener del otro[xxxi]. No olvidemos que Radbruch nos confirma que la seguridad jurídica se cumple mediante la positividad del derecho, convirtiéndose en la seguridad del derecho mismo[xxxii]. El derecho precisa una realidad para su funcionamiento y ésta no es otra que la ley[xxxiii], consolidándose de este modo el carácter positivista del derecho.

         Según la tradición jurídica de cada área o país, la exigencia del conocimiento de la ley y su publicación por parte del estado tiene una base (y, a veces, una traducción en la práctica) distinta. Es por ello por lo que si hablamos de la racionalidad y de la seguridad jurídica del principio de legalidad en Italia o España, estaremos hablando de defensa del individuo ante el estado; de previsivilidad de la reacción estatal en Alemania[xxxiv]; o, en Francia, de principio democrático de las libertades. Pero de lo que no nos puede caber la menor duda es de que el conocimiento de la ley, del hecho y de las consecuencias que del mismo puedan derivarse implica un grado de objetivización del ordenamiento jurídico fundamental: el ciudadano conoce las consecuencias de la acción. Y se precisa de esta manera para que pueda ser el punto final de la cadena causal, donde la consecuencia del ilícito pone fin al mismo, a la transgresión del derecho como orden y al restablecimiento del mismo[xxxv].

Pero esto, a su vez,  nos lleva a una cuestión fundamental en este apartado. En efecto, partiendo de la existencia de una norma o varias (esto último es más probable) que regule las relaciones de los hombres en la sociedad en la que viven, esta habrá de ser conocida por el sujeto para que tenga plena eficacia sobre el mismo y su sociedad. Pero, en el caso de que no la conozca, la Ignorantia Legis ¿cuáles serían las consecuencias? Admitida la evidente obligación, a los efectos que nos ocupan, que recae sobre el estado de dar a conocer las normas a sus ciudadanos[xxxvi], el conocimiento de  la misma es la que nos suscita mayores problemas. Cualquier pretensión de que los sujetos que integran un estado conozcan las leyes, al menos las básicas[xxxvii], nos parece aventurado, aunque más factible que un conocimiento de las normas que componen su cuerpo jurídico. Es decir, sería caer en la ingenuidad esperar que la población, en su totalidad, conozca las normas que rigen sus relaciones sociales. Esto se hace más conflictivo en aspectos sancionatorios y, si cabe,  más en legislación penal, donde las consecuencias jurídicas pueden llegar a ser extremas para las personas.

El desconocimiento, bien sea el denominado Error de Prohibición, ignorancia de las consecuencias de una conducta en el ámbito penal o el falso conocimiento sobre las mismas, bien el Error de Tipo, como conocimiento deficiente del supuesto de hecho tipificado[xxxviii], son el ejemplo de ignorancia que hace peligrar la efectividad de la norma  basada en la seguridad jurídica: el desconocimiento de la norma anula la seguridad, aún aceptando que el estado pudo publicarla. Y quizás pueda ser éste el primer punto criticable de este intento justificativo del principio de legalidad.

En efecto, si la ley se nos aparece como esencial elemento de seguridad jurídica, el conocimiento de la misma debería ser absoluto. Y no sólo el conocimiento, sino también la aceptación de la norma o conjunto de normas por la colectividad[xxxix]. Pero centrándonos meramente en el conocimiento de la ley, la fundamentación no sería posible si toda la población no conociera las normas, si sólo un individuo de la sociedad la desconociera, dado que el objetivo perseguido no se cumpliría. Y esto es fácilmente previsible que no se produciría.

También nos gustaría señalar la entonces ineludible referencia hacia la técnica legislativa precisa para alcanzar los objetivos de esta perspectiva jurídica. Más que nunca, la ley debería ser clara, concisa, sin ningún tipo de oscuridades o reenvíos[xl]. El conocimiento de la ley por el ciudadano así nos lo exigiría, no pudiendo jugar con la interpretación que el mismo pueda hacer de su cuerpo jurídico.

Pero no es la única crítica que podemos hacer a este planteamiento. El hecho de que todos los ciudadanos puedan o no conocer la leyes que les rigen podría verse superado por el intento de que la mayoría tuviera acceso al conocimiento dentro de una sociedad que como suma de individuos no puede ser nunca perfecta, pero sí pretenderlo[xli]. La crítica más fuerte que se nos antoja se basaría en el hecho de que la necesidad de seguridad jurídica para un sistema jurídico justificaría un sistema normativo y la publicidad del mismo, pero no el principio de legalidad. La ley es la máxima expresión del derecho en una sociedad, tradicionalmente por la solemnidad de la que se ha revestido a la misma. Pero también lo es (y más en los doscientos últimos años) por su forma de producción y por emanar de un poder específico legislativo. La ley se coloca inmediatamente por debajo de la norma normarum de cada sistema, de su Constitución[xlii], y en la cúspide del sistema normativo sectorial. Así, precisaríamos completar la visión justificadora de la seguridad con algún matiz que corrigiera la desviación hacia la pura normatividad y nos devolviera a la ley como garante del derecho.

4.- La Vigencia en el Derecho del Principio de Culpabilidad

“La decisión sobre la exigencia del elemento culpabilidad en el Derecho Sancionador se admite indubitadamente en Derecho Penal”[xliii]. Con estas palabras, los profesores Mapelli y Terradillos nos ponen de manifiesto la poca discusión que cabe hoy día respecto de la aceptación de la culpabilidad en el ámbito del Derecho Penal.

Por otra parte, Larenz nos indica “... El hombre se imputa sus acciones (y omisiones) y las consecuencias de las mismas. Por ello responde”[xliv]. El hombre como responsable de sus propias acciones, consecuente con las mismas.

Vayamos por partes.

No siempre la voluntad fue un elemento sustancial del delito ni condicionante para la consecuencia jurídica del mismo que es la pena[xlv], otorgándose una relevancia a la consecuencia de la acción independientemente de la voluntariedad de la misma. Era un Derecho Penal de Resultado, en el que la culpa o la voluntad carecían de una relevancia formal y material significativa.

La consagración en el Derecho Romano del principio de Culpabilidad, consagrado a nivel legal[xlvi], vino a resolver definitivamente dos cuestiones: por una parte, la exigencia de culpabilidad de la acción de la que, no olvidemos, podemos considerar que “... ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción si no es fruto de una decisión; consiguientemente, no puede ser castigado como, y ni siquiera prohibido, si no es intencional, esto es, realizado con consciencia y voluntad por una persona capaza de comprender y de querer”[xlvii]; por otro lado, y aunque no fue Roma la primera en hacerlo, la separación entre el infractor y su entorno a la hora de establecer responsabilidades aparece no sólo como un elemento definidor de la individualización de la responsabilidad, sino también como un paso básico en pos de la paz social y de la convivencia en sociedad. El derecho no sólo se hace Público, sino que define a su destinatario particular (no la sociedad como destino general de la norma) en función de criterios personalistas y no de consanguineidad o afinidad filial.

Pero no supuso el final de la responsabilidad del colectivo por los hechos del individuo. Así, en la Edad Media, aún se podía llegar a una solución contractual de las controversias surgidas de un ilícito a  través del resarcimiento por el clan del actor a  los allegados del ofendido.

Finalmente, la exigencia de la culpabilidad fue adoptada por el pensamiento ilustrado, llegando hasta nuestro días como un elemento claro de exigencia y definición de la acción, si bien “... no quiere decir, empero, que haya sido una conquista pacífica y nítida”[xlviii].

Pero, ¿es el principio de culpabilidad causa bastante para justificar todo un principio de legalidad? No parece la respuesta a esta cuestión tan fácil de abordar ni de estructurar como la evolución histórica que hemos esbozado con anterioridad. Para empezar, de hecho, tendríamos que partir cuestionándonos la existencia de una culpabilidad por parte del actor, entendiendo esta como acción libre y voluntaria del mismo. ¿Actúa el individuo libremente, pudiendo elegir entre diversas opciones o, por el contrario, sus acciones son fruto de un inevitable destino al que el sujeto se ve avocado? Hacernos esta pregunta nos lleva obligatoriamente a las no siempre pacíficas tierras de la polémica Determinismo versus Libre Albedrío por la que, no obstante, intentaremos pasar suavemente[xlix].

El respeto a la persona y la aceptación de la inviolabilidad de la misma nos podría hacer decantarnos por un aceptación del principio de culpabilidad, fundamentando éste la ley como elemento traductor de la reacción penal e implicando el mismo que el hombre actúa por sí mismo y con plena conciencia de la decisión que ha adoptado. Pero sería excesivamente rígido por nuestra parte obviar las condiciones sociales y ambientales en las que viven los individuos, las necesidades y presiones a las que están sometidos, las obligaciones a las que tienen que hacer frente, para aceptar la culpabilidad como un reflejo indubitado de la libre decisión humana exento de condicionanates ambientales que, en ocaciones, se nos antojan definitivos en la supuesta opción elegida.

La ambigüedad de la cuestión parece poder absorbernos por momentos: la voluntad es libre e incondicionada, como parece decirnos Aristóteles[l] o, por el contrario, los condicionantes físico-ambientales nos obligan a abrazar el determinismo, por su peso en nuestra vida, como justificación de la conducta humana[li].

Adoptar un sistema en el que la culpabilidad sea condición indispensable para considerar al sujeto como responsable de sus acciones punibles no quiere decir más que aceptar que la actuación de una persona ha de ser mínimamente meditada, elegida y ejecutada[lii]. Bajo esta visión, lo que estamos haciendo es otorgar al individuo la capacidad de racionalizar, de elegir, de actuar, ... de ser persona. En definitiva, esta opción reviste a la persona de lo que tradicionalmente hemos considerado como la base de la libertad de un individuo: la posibilidad de elegir libremente. Y la libertad de un hombre está considerada como el principal valor del que se puede ser titular, la constitución del respeto a su integridad e identidad. El principio de culpabilidad aplicado al derecho (penal) es el reconocimiento a la persona de entidad propia y, por ello, elemento de asociación con la decisión humana de infringir o no la ley, de delinquir o no, de vivir conforme a las normas de la sociedad o hacerlo al margen de ellas. Baste pensar que una actuación no culpable (estado de necesidad, inimputabilidad, ...) excluiría la responsabilidad como tal y, de una forma o de otra, modularía la acción ilícita[liii].

Larenz indicaba que el hombre se imputa sus acciones (y omisiones) para poner de relieve que la posibilidad de decidir y actuar de una forma u otra es la base de la libertad del sujeto y la razón de la culpabilidad: el acto de voluntad implica la responsabilidad por el mismo. Y es que negar la responsabilidad a alguien es retrotraerlo a etapas anteriores a su desarrollo como persona[liv].

Y es aquí donde nos tropezamos con uno de los mayores inconvenientes a nivel teórico e interpretativo respecto del principio de culpabilidad, según ha señalado Ferrajoli[lv]. En efecto, la acción es culpable porque el individuo eligió, es decir, pudo actuar de otro modo y no lo hizo. Esto es parte de la estructura del delito, la configuración subjetiva del mismo, la intención (estamos, puede verse, aceptando las tesis del libre albedrío). Y, por ende, somos responsables de nuestra acción, que pudimos prever y no lo previmos, que pudimos evitar y no lo hicimos[lvi]. Esta línea es la que señala una barrera entre que la misma se tome como valoración psicológica de la actuación del hombre o, por el contrario, como una concepción normativa de la culpabilidad[lvii]. Desechando la interpretación psicológica de la actuación de un sujeto por imposible (y por peligrosa: juzgar lo que una persona ha querido hacer es uno de los mayores riesgos que se pueden encontrar en la configuración del derecho penal), una concepción normativa como la que citamos encara el problema del delito como una acción contraria al interés social, pero también como la negación de la ley kantiana, la voluntad de infringir una norma de convivencia[lviii]. Norma ésta que pretende ser elevada en su ámbito y protegida especialmente por sus destinatarios, tanto en su forma de constitución como respecto de las posibilidades de modificarla.

Por otra parte, el hecho injusto expresa su desaprobación por el derecho, pero ello no implica en ningún momento la responsabilidad por parte del autor. Esta es lo que nos arroja a la culpabilidad tanto como elemento configurador de la responsabilidad como delimitador de la conducta jurídicamente punible[lix]. El reproche aparece ante la exigencia de un deber, de una determinada actuación y es la ley la que determina cuál ha de ser la acción. Es este reproche el que fundamenta la exigencia de la ley, la legalidad de la conducta reprobable y, por ello prohibida[lx]

La cuestión nos devuelve otra vez al tema que nos ocupa: la justificación del Principio de Legalidad.

La ley penal define los hechos punibles en una sociedad. El delito, por tanto, ha de estar  previsto por una ley para que sea considerado como tal. La conducta ha de ser culpable y debe estar recogida en la ley (y sólo en ésta) para que la podamos considerar delictiva. ¿Y por qué una ley? La fundametación de un suceso objetivo (el delito) es la culpabilidad. El hecho de que el delito sea culpable o no establece lo punible del mismo y el grado en que ha de hacerse[lxi]. Esta fundamentación establece la imputación subjetiva y esta, dada sus características socio-jurídicas, han de estar recogidas en un norma estable y un tanto rígida en su confección: la ley.

Pero existen más motivos. La culpabilidad, ancestralmente, exige la reacción del ofendido/s. La  protección del delincuente frente a la reacción de la víctima/s debe de ser efectiva. Y una garantía de actuación para los ofendidos por parte del estado restablece el orden jurídico y responde a las necesidades de resarcimiento del daño ocasionado[lxii]. La reacción del estado está contemplada a nivel legal, lo que, a priori, ha de garantizar la efectividad de la misma. Partir del Principio de Inviolabilidad de la persona implica aceptar la culpabilidad como fundamentación de la reacción penal basada en la prohibición existente. Esto es, en la ley.

 Por otra parte, la determinación del grado de participación propiciará un mayor o menor peso en el resultado final de la acción objetiva. El establecimiento de un sistema más o menos objetivo que articule la participación y la responsabilidad de los actores no puede por menos que tener el mismo rango legal que la determinación de las conductas en sí mismas. Además, la responsabilidad estará vinculada, inevitablemente, a los criterios de atribución de la culapabilidad[lxiii] imperantes en una sociedad, los cuales habrán de ser consignados en una norma de unas características determinadas que lo plasmen y que pueda estar al acceso de todos los ciudadanos.

La culpabilidad presupone una base empírica para la ley desde el mismo instante en que es la que fundamenta, como ya hemos visto, la imputabilidad del sujeto, pero siempre que se presuponga  la actuación libre del individuo y no condicionada por factores exógenos a su voluntad[lxiv].

No olvidemos, de cualquier modo, que, para Hassemer, un actor doloso “... amenaza a la norma y al ordenamiento jurídico”[lxv], es decir, la acción consciente y plenamente intencionada actúa frontalmente contra toda la estructura de la sociedad. La traducción jurídica de esta construcción social, el Derecho, se articula a través de normas jurídicas que lo dotan de identidad e intensidad en el establecimiento de sus relaciones, reservándose la ley para aquéllas en las que se pretende actuar con mayor solemnidad y, posiblemente, perdurabilidad[lxvi]. El delito, en su concepción histórica, social y jurídica parece ser digno de dicha mención y protección.

La justificación del principio de legalidad a través, a su vez, de otro principio, el de Culpabilidad, nos parece criticable desde dos ópticas distintas: desde el imprescindible conocimiento de la ley, que supone que toda decisión adoptada al respecto ha de serlo teniendo conocimiento de que una acción puede ser delictiva por estar tipificada legalmente; desde, por otra parte, la más que dudosa teoría del Libre Albedrío a la hora de decidir si se infringe o no una ley.

El conocimiento de la ley implica una opción más en la capacidad de elección del sujeto ante la disyuntiva de qué hacer. Pero el conocimiento de la prohibición no implica que la misma fundamente el principio de legalidad, dado que no exigiríamos que la norma revistiera forma de ley para su conocimiento (no obstante, es preciso señalar que esta forma la revestiría de mayor solemnidad, como antes quedó dicho). Esta argumentación nos parecería más próxima a la Teoría de la Coacción Psicológica[lxvii], entendiendo que la función del conocimiento de la ley lo que nos viene a señalar es que quien la contravenga sabrá que su conducta será considerada como culpable y, por tanto, conllevará una serie de consecuencias jurídicas (la pena en consecuencia o, simplemente, un proceso).

Retomando lo señalado en el epígrafe anterior para la seguridad jurídica y la legalidad, podemos aplicarlo en esta crítica también del siguiente modo: el estado ha de facilitar que todas las personas conozcan el derecho por el que se rigen. En este sentido, implicaría, para su efectiva utilidad, que el estado estaría obligado a facilitar el acceso a la cultura para todas las personas del mismo modo, haciéndoles llegar la información sin ningún tipo de retraso ni error y asegurándose que todos la conocen. Cierto es que un estado puede poner todos los medios a su alcance para intentar esta tarea y no le podríamos exigir más si así lo hace. Pero sería bastante dudoso, en el orden práctico, que el acceso a la cultura o a la información fuera igual para todos. Que el conocimiento de la legislación sea efectivo no parece muy probable, pero es que esta carencia traería una serie de consecuencias bastante duras para el desconocedor de la ley[lxviii].

La cuestión de la libre elección por parte del sujeto de la acción es bien distinta.

La decisión del ser humano no es libre e incondicionada en todas las ocasiones, lo que dificulta una justificación del principio de legalidad a través de la culpabilidad bajo esta premisa. Por el contrario, una corriente determinista implicaría que los fenómenos que se producen en el entorno de un persona son efectos necesarios e inevitables producidos por causas condicionantes (y, a la vez, condicionadas) de índole física, psíquicas, socio-económicas, ...[lxix]. Tomar cualquiera de las dos opciones por bandera nos llevaría a reducir en exceso el campo de visión necesario para afrontar la cuestión.

Negarle al individuo la autoría sobre sus propias acciones pecaría de un desmedido  paternalismo, pudiendo incluso degenerar en concepciones estatalistas de la sociedad. Considerar que un ser humano no es responsable de sus acciones en todo caso sería desdotar al mismo de los elementos que conforman su entidad como persona, su capacidad de raciocinio y de decisión. Pero negar que los condicionantes a los que antes hacíamos referencias canalizan en muchas ocasiones las opciones que un sujeto tiene que manejar parece excesivo. No son ya meras causas excluyentes de la responsabilidad que puedan producir, incluso, la inimputabilidad del actor, sino factores que influyen en la conducta del mismo a lo largo de la evolución de su personalidad y que no pueden ser desechados por irrelevantes ni en la configuración del tipo ni en la constitución del propio principio de legalidad.

En la práctica, un individuo está condicionado por factores sociales y económicos desde su nacimiento, que incluso pueden llegar a determinar que tipo de educación reciba, tanto en aspectos familiares como académicos. Añadamos a esto que tanto física como mentalmente las personas muestran enormes divergencias que inciden en su percepción, adecuación a los usos sociales de un determinado entorno e, incluso, a la percepción de la realidad en la que desarrolla su vida. Obviar este hecho nos conduciría a una irremediable construcción jurídica al margen de la sociedad a la que pueda ir dirigida.

Considerar que el ser humano se rige por criterios de pleno libre albedrío y justificar con ello la ley como reflejo de la obligación (u obligaciones) a las que se debe parece pretender un sistema perfecto donde solo crece imperfección. Por otro lado, en un Estado de Derecho (al menos, en el que sería deseable) se debería presuponer que las desigualdades sociales, económicas y educativas no deberían ser obstáculo para que el pleno conocimiento de las leyes y de sus consecuencias debería de sea lo más completo posible. No nos llamemos a engaño: pretender que el Derecho actúa sobre una sociedad perfecta a la que podamos exigir conductas jurídicas impecables basadas en juicios de culpabilidad sería alejarnos de la realidad en la que vivimos y, del mismo modo, del objetivo del Derecho tal y como hoy día lo entendemos.

Hay una cuestión más que tratar a este respecto. Como bien  ha vuelto a poner de relieve en los últimos años, entre otros autores, Ferrajoli, la culpa como elemento moral de transgresión-castigo retributivo[lxx] se halla en la base de la culpabilidad dentro de la sociedad y, como no, del derecho penal. A través de la culpabilidad como justificante de la actuación del Derecho puede pretenderse que el individuo rinda pleitesía no a un sistema ordenado regulador de relaciones humanas en sociedad, sino a un concepto unitario de lo correcto y lo incorrecto. ¿Un sustitutivo de la Moral?

 Justificar el principio de legalidad a través de la culpabilidad puede desembocar en este fenómeno. O quizás parta de él.

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